EL PLAGIO EN PUBLICIDAD

El plagio se da en todos los ámbitos que supongan un proceso intelectual dirigido a la creación, ya sea en cine, música, literatura y, como no, la publicidad.

Pero ¿qué es el plagio? Salvo su mención en el tipo penal del art. 270.1 del Código Penal, la Ley de Propiedad Intelectual no define lo que es el “plagio”. Es un término que viene siendo definido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su acepción más simplista, como: 

“Todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo.” 

Por tanto, según nuestro alto tribunal, se da plagio, tanto cuando hay una identidad total, como cuando se da una coincidencia de los elementos internos sustanciales de la obra y no respecto a lo accesorio, elementos añadidos o no trascendentales, ni a aquellos elementos de escasa originalidad que debe reflejar o reproducir cualquier autor que quiera realizar cualquier obra similar pero enteramente propia.

Siendo así, se puede considerar que existe plagio cuando se observen coincidencias estructurales básicas y fundamentales con otra anterior de otro autor aportando algún ardid o ropaje que no evita la consideración de haberse producido un plagio referido a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2003). 

Por otra parte, quedaría excluida la confusión, y por tanto el plagio, en todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado.

Enfocado al tema que nos ocupa, el plagio en la publicidad, habrá que atender al Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, así como al Código de Prácticas Publicitarias y Mercadotecnia de Cámara de Comercio Internacional, referencia en la normativa de autorregulación del 42 países.

El Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol que establece en su norma 20.2.:

“Los anuncios tampoco deberán imitar el esquema general, texto, eslogan, signos distintivos, presentación visual, música, ni los efectos sonoros de otros anuncios, nacionales o extranjeros, aunque sean de campañas ya concluidas, cuando cualquiera de estos elementos estén protegidos por derechos de propiedad industrial o intelectual o la publicidad pueda generar un riesgo de confusión en los consumidores, o implique un aprovechamiento indebido del esfuerzo o de la reputación ajenas.” 

Por su parte, el Código de Prácticas Publicitarias y Mercadotecnia de Cámara de Comercio Internacional,  establece en su art 16: 

“Marketing communications should not imitate those of another marketer in any way likely to mislead or confuse the consumer, for example through the general layout, text, slogan, visual treatment, music or sound effects.

Where a marketer has established a distinctive marketing communications campaign in one or more countries, other marketers should not imitate that campaign in other countries where the marketer who originated the campaign may operate, thereby preventing the extension of the campaign to those countries within a reasonable period of time.”

En contraposición, no puede considerarse que existe plagio cuando se muestra un elemento perteneciente al acervo común pues, aunque la idea argumental coincida, no entraña por sí sola la existencia de un plagio ya que aquella no es verdaderamente original al ser general o común en su planteamiento y, por tanto, susceptible de ser utilizada por cualquiera. 

Lo relevante debemos entender que es la forma original de la expresión del anuncio, es decir, que el esquema general, el tratamiento visual, los textos, efectos sonoros, el slogan, sean lo suficientemente originales para que no se pueda considerar imitación y pueda crear confusión.

Para concluir, decir que el plagio en publicidad va íntimamente ligado a los actos de Competencia Desleal, regulados por la Ley de Competencia Desleal, que sanciona, entre otros, los actos de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno (Art 11.2 LCD), cauce por el cual, también se puede perseguir el plagio publicitario.

Si bien es cierto que el art 11 LCD, en su apartado 1 proclama el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, integrado dentro del principio de libre competencia, el TS ha declarado en varias ocasiones que este principio está sujeto a las siguientes excepciones:

i)                    "que la creación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ( art. 11.1 LCD );

ii)                que la imitación resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ( art. 11.2 LCD ); y

iii)           que se trate de una imitación sistemática encaminada a impedir u obstaculizar a un competidor su afirmación en el mercado excediendo de lo que pueda reputarse una respuesta natural del mercado ( art. 11.3 LCD )».

Por tanto, si nuestra creación publicitaria está amparada por la Ley de Propiedad Intelectual por tener la suficiente originalidad, estaría amparada por un derecho de exclusividad reconocido por la Ley, tanto de Propiedad Intelectual, como de Competencia Desleal.

En conclusión, siempre podremos inspirarnos en ideas ajenas para la creación publicitaria, pero siempre observando los límites que la ley nos impone como es la limitación respecto a la apropiación del esfuerzo ajeno regulado en la normativa de propiedad intelectual, industrial y de competencia desleal.